Spam

[ Introduction ]  [ Analyse ] [ Rôle de l'administrateur de réseau ]

Introduction

L'article 114,§8 de la loi Belgacom du 21 mars 1991 prévoit une sanction pénale (une amende) pour la personne qui utilise un réseau ou service de télécommunication ou d'autres moyens afin de causer une nuisance à son correspondent ou de lui faire du tort. Il faut toutefois qu'il y ait un but spécifique dans la tête du coupable pour causer une nuisance ou faire du tort (bombarder avec des E-mail). Ceci est une question de faits.

Le spamming sera pour l'analyse qui va suivre toutefois considéré comme l'envoi de communications commerciales non-demandées par E-mail. La variante non commerciale du junkmail comme les lettres en chaînes et les campagnes électorales ne seront pas traitées ici.

Celui qui souhaite envoyer spontanément des E-mail commerciaux, devra respecter un certain nombre de règles, qu'on trouve dans la loi sur les Pratiques Commerciales, la directive sur le E-commerce et la loi sur la Vie Privée.

Si l'on souhaite une connexion à Internet, il faudra de plus conclure un contrat avec le fournisseur d'accès à Internet. Les accords dans le contrat devront être respectés. 

Analyse

[ Loi sur les Pratiques du Commerce ] [ Directive sur le E-Commerce ] [ Loi sur la protection de la Vie Privée ] [ Contrat avec le fournisseur ]

Loi sur les Pratiques du Commerce

Le texte entier de la Loi sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur (M.B. 29 août 1991, err., M.B. 10 octobre 1991) vous pouvez le trouver ici.

Sous publicité l'article 22 entend "chaque annonce qui directement ou indirectement a pour but d'améliorer la vente de produits et de services, y compris des biens immobiliers, des droits et des obligations, quel que soit l'endroit ou les moyens de communication utilisés."

L'article 23 5° interdit la publicité qui, de par son impression globale, y compris sa présentation, ne peut pas incontestablement être reconnue comme telle, et qui ne porte pas lisiblement, bien visiblement et explicitement la mention de "publicité".

A la Loi du 25 mai 1999 de modification de la loi sur les pratiques du commerce (B.S., 23 juin 1999) une deuxième partie a été ajoutée à l'art. 23 5° qui dit: "La publicité spontanée par E-mail doit lors de sa réception être clairement et explicitement reconnaissable comme telle par le consommateur."

L'envoi de junkmail ou le spamming par E-mail est donc permis à condition qu'il est clair qu'il s'agit de publicité. Dans la pratique ceci signifie qu'un spammeur indique clairement dans la case-sujet qu'il s'agit d'un E-mail commercial (par exemple "PUBLICITE"); ainsi le récepteur n'est pas obligé de les lire et peut les effacer immédiatement.

Finalement l'article 82, § 2 stipule que les techniques de communication à distance (l'E-mail par exemple) ne peuvent être utilisées que "à défaut d'une objection notoire du consommateur".

L'art. 10 2° de Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997
concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance (PB. L. 144, 4 juin 1997) stipule que les états membres doivent surveiller que les techniques de communication à distance, si elles rendent possible une communication individuelle (comme l'E-mail), ne peuvent être utilisées que si le consommateur n'y trouve de façon notoire aucune objection.

Entre la Loi belge et la Directive européenne il existe par conséquent un différence de nuance: sous le règlement belge l'E-mail commercial est permis, sauf si le consommateur s'y oppose, sous la Directive européenne l'E-mail commercial n'est permis que si l'on a obtenu l'autorisation du consommateur. 

Dans le cadre de l'Organisation Belge du Direct Mailing , depuis déjà quelques années "la liste Robinson" est utilisée. Tous les membres de l'organisation s'engagent à :

1. Faire enregistrer sur la liste Robinson les données des personnes qui ont fait savoir qu'ils ne souhaitaient pas faire l'objet de direct marketing
2. Tenir compte de cette liste à chaque action de direct marketing

La liste Robinson belge succède au ‘Mail Preference Service’ (MPS) du Direct Marketing Association américain (la DMA). Ce service, qui offre aux consommateurs la possibilité de faire rayer leur nom d'un grand nombre de listes utilisées pour le direct marketing, existe déjà depuis 1971. En 1985, il a été complété par un ‘Telephone Preference Service’ (TPS), en réaction à un nombre de plaintes concernant l'utilisation du téléphone pour le direct marketing et également pour anticiper et rendre superflues sur ce plan des éventuelles mesures du gouvernement. En mars 1997 la DMA a publié un projet visant l'installation d'un ‘Electronic Mail Preference Service’ (e-MPS).

Tout comme pour la liste Robinson le MPS et le TPS sont aux Etats-Unis entièrement gratuits pour le consommateur. Ils doivent s'adresser personnellement à la DMA ou à un de ses membres par le biais de la poste. Leur inscription sur les listes de MPS ou de TPS reste valable pendant cinq ans. La DMA distribue mensuellement ou par trimestre un fichier avec des données "do not mail" ou "do not call" à ses membres. Annuellement, un cd-rom complètement adapté est également mis à disposition.

L'utilisation de la liste Robinson ne suffit en principe pas selon l'art. 10 de la directive européenne 97/9/CE: il n'est en effet permis d'approcher un consommateur avec une technique de communication à distance que s'il n'y voit de façon notoire aucune objection. Pour les personnes qui ont fait enregistrer leurs données sur la liste Robinson, il est évidemment clairement établi qu'il s'y opposent.

L'application de la loi sur les Pratiques du Commerce est limitée à la communication visant un accord à distance. Toutefois pas toutes les activités visant le direct marketing (= ' toutes les activités qui rendent possible d'offrir des biens ou des services ou d'envoyer d'autres messages à une partie de la population par le biais de la poste, du téléphone ou d'autres moyens, axés sur l'information ou le fait de provoquer une réaction de la personne concernée tout comme chaque service ayant l'un ou l'autre rapport avec cela'. Recommandation du 25 octobre 1985 du Comité des Ministres du Conseil de L'Europe concernant le direct marketing) sont effectuées en vue de conclure un accord à distance.

En deuxième lieu l'art. 10 de la Directive traite uniquement de la communication individuelle avec le consommateur.

Le domaine d'application de la loi sur la Vie Privée et de la Directive sur le E-commerce est cependant plus vaste.

Quels moyens juridiques sont alors concrètement à la disposition de l'utilisateur final ?

Si un consommateur ne souhaite pas recevoir d'E-mail commercial, il peut faire appel au droit à l'opposition notoire (art 82 §2: "D'autres techniques de communication que le fax et le répondeur, ne peuvent être utilisées que par défaut d'opposition notoire du consommateur") C'est au consommateur d'indiquer qu'il ne souhaite pas être approché individuellement. 

L'art. 95 définit que l'action de grève peut être utilisée pour tous les actes qui sont une infraction à la Loi sur les Pratiques du Commerce, même d'un acte qui relève du droit pénal. Le président peut également interdire la publicité mentionnée dans l'art. 23 lorsqu'elle n'a pas encore été diffusée au public, mais que la publication est sur le point de se faire (article 95, deuxième paragraphe). Du point de vue pratique on peut se poser des questions concernant l'opportunité de cette mesure: est-ce qu'il est possible de s'imaginer un cas où on pourrait agir contre la publicité avant sa publication?

La procédure sera introduite devant le président du tribunal de Commerce, et elle est menée 'comme en référé' mais sans l'exigence d'extrême urgence. Le jugement est de fond et a donc la force de chose jugée. Sa non-observation est punissable (art 104).

L'action de grève peut être instaurée par chaque personne ayant intérêt, le vendeur et le consommateur individuel, dans la mesure où un intérêt direct, actuel et personnel peut être désigné.

En principe l'action peut uniquement être instaurée contre l'annonceur. Si toutefois celui-ci n'a pas de domicile en Belgique et qu'il n'a pas désigné de personnes responsables ayant leur domicile en Belgique, alors on pourra graduellement citer l'éditeur, l'imprimeur, le distributeur ou toute personne qui contribue consciemment à l'exécution de la publicité.

Lorsqu'il est établi qu'un acte constitue une infraction à la loi sur les Pratiques Commerciales (...), le Ministre de l'Economie ou le fonctionnaire qu'il a désigné peut adresser un avertissement au contrevenant qui encourage celui-ci à mettre fin à cet acte.(art. 101, paragraphe 2).

L'avertissement a un caractère de prévention et a pour but principal d'éviter une procédure civile ou criminelle.

Un problème qui se pose pour le spamming est que souvent on n'arrive pas à retrouver l'identité du spammeur. 

A la non-observation des dispositions de la Loi sur les Pratiques du commerce reposent des mesures pénales.

Une victime peut par conséquent déposer plainte auprès du Parquet. 

Directive sur le E-commerce

La Directive 2000/31/CE du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché interieur (plus loin: Directive sur le E-commerce) entend par communication commerciale "chaque forme de communication destinée à la promotion directe ou indirecte de biens, de services ou de l'image d'une entreprise, organisation ou personne, qui exerce une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou une profession réglementée.

Contrairement à la Loi sur les pratiques du commerce, l'application n'est donc pas limitée à la communication visant des accords à distance.

De plus, la Directive sur le E-commerce peut être appliquée à toutes les relations entre les distributeurs et les destinataires de produits et services, donc pas uniquement à la relation vendeur-consommateur.

La Directive européenne sur le E-commerce oblige, tout comme la Loi belge sur les Pratiques du Commerce, les envoyeurs de spam à faire en sorte que tous les mails Spam soient accompagnés explicitement de ce qu'on appelle un 'spam-tag': l'article 7,1 de la Directive sur le E-commerce prévoit que les Etats membres doivent établir dans leur législation que la communication commerciale spontanée par E-mail doit être clairement et explicitement reconnaissable en tant que telle par le récepteur. Ainsi l'utilisateur Internet pourra filtrer le spam-mail sans trop de perte de temps.

Le consommateur CE pourra également exiger juridiquement son droit de se désinscrire (opt-out). L'article 7,2 de la Directive établit en effet que les Etats membres doivent prendre des mesures pour faire en sorte que les prestataires de services, qui transmettent par voie d'E-mail des communications commerciales spontanées, qui consultent régulièrement les registres "opt-out" et respectent également en quoi des personnes ne souhaitent pas recevoir ce genre de communications commerciales, peuvent s'inscrire. 

Loi sur le Vie Privée

La Loi du 8 décembre 1992 pour la protection de la vie privée par rapport au traitement de données de personnes ( M.B., 18 mars 1993, modifié par la Loi du 11 décembre 1998, en respect de la Directive européenne 95/46/CE du 24 octobre 1995, P.B., EG, L218, 23/11/95) garantit à chaque personne physique le droit au respect de sa vie privée lors du traitement de données de personnes qui le concernent. La protection de ce droit est garanti par l'imposition d'un ensemble d'obligations, restrictions et d'interdictions en rapport avec le traitement manuel ou automatique des données de personnes. (Voir aussi Arrêté royal à propos de cette loi)

Le spammeur doit respecter cette loi. Il utilise en effet des données de personnes et les enregistre dans une banque de données (en d'autres termes il traite les données de personnes et les conserve dans un fichier).

Pour un commentaire complet de cette loi, nous faisons référence à la partie sur la protection de la vie privée. 

Contrat avec le fournisseur d'accès Internet

Les fournisseurs d'accès Internet essayent aussi de combattre le spamming, en incluant des mesures dans leurs contrats. Lors de la non-observation ils mettront fin au contrat.

Aussi de nombreux fournisseurs d'accès Internet s'engagent ensemble dans la lutte contre le spamming, en collaborant.

Voir pour cela par exemple le code de conduite de la Internet Service Providers Association. Les membres de la Ispa s'emploieront entre autres à combattre des actions illégitimes et nuisibles sur Internet. Ils s'engagent à uniquement utiliser les données personnelles des clients à des fins légitimes. Les membres doivent respecter la législation sur la protection de la vie privée.

Rôle de l'administrateur de réseau

Est-ce qu'un administrateur de réseau peut stopper le courrier rentrant afin de combattre le spamming?

Pour le contrôle qu'un employeur/administrateur de réseau peut effectuer sur l'utilisation de l'E-mail, nous faisons référence à la partie sur la confidentialité de l'E-mail.

Pour parler d'un délit trois éléments doivent être conjointement présents, à savoir la faute, le dommage et un rapport de cause à effet entre les deux.

Faux - L'on commet une erreur lorsque l'on viole une règle spécifique, c'est une norme légale ou réglementaire dans laquelle une conduite bien déterminée est imposée ou interdite, ou si l'on commet une infraction à la norme de soin générale. Sous infraction à la norme de soin générale, on entend chaque infraction à la règle coutumière selon laquelle chacun doit se comporter dans les relations sociales comme on l'attend d'une personne normale, soigneuse et prévoyante.

1. Est-ce que l'administrateur de réseau transgresse une règle spécifique en stoppant le courrier rentrant afin de combattre le spamming? - voir pour cela la confidentialité de l'E-mail.
2. L'administrateur de réseau transgresse-t-il le devoir de soin général? - La norme de soin est transgressée lorsque l'on se comporte autrement qu'une personne normale, prévoyante et soigneuse (ce qu'on appelle le bon père de famille ou le bonus pater familias) l'aurait fait. "Prévoyant" signifie qu'en toute logique on essaye de s'imaginer les conséquences négatives de ses actes, en d'autres termes qu'on essaye de les prévoir. Lorsqu'un administrateur de réseau met en place un filtre il sait qu'il y aura du spamming dans le tout et qu'il aura ainsi fait gagner du temps aux employés, mais se peut également qu'un mail très important soit stoppé et n'atteint pas son destinataire, ce qui peut entraîner des conséquences négatives. ‘Soigneux’ signifie qu'on essaye de prévenir ces conséquences négatives en prenant des mesures de prévention appropriées. La question sera de savoir si l'administrateur de réseau a pris suffisamment de mesures pour faire en sorte qu'il bloque uniquement les spammail et qu'il laisse passer tous les autres E-mail. Le caractère raisonnablement prévisible du dommage est un élément important lors de la constatation de la nature illégitime de l'acte en question.

Un autre élément de la notion de faute est la responsabilité. La responsabilité d'un acte illégitime imputable peut être exclue par le moyen d'une clause de libération ou d'exonération, par exemple le fait d'exclure la responsabilité pour une clause contractuelle. En d'autres termes, l'administrateur peut stipuler de façon contractuelle qu'il ne sera pas responsable du dommage causé par l'installation d'un filtre pour stopper le spamming.

Dommage - Le dommage consiste en la perte d'un avantage patrimonial ou extrapatrimonial. Pour être susceptible de recevoir une réparation, le dommage doit être certain, c'est-à-dire qu'il doit être établi et pas seulement basé sur de pures suppositions. Un employé qui par le filtrage de son courrier par l'administrateur de réseau, a manqué un contrat ou un rendez-vous important, subira ainsi des dommages. Pour la réparation du dommage il n'y a pas que la perte subie qui entre en considération, mais également l'intérêt manqué, soit l'intérêt qu'on n'a pas pu réaliser à cause de l'acte illégitime. Ceci inclut le profit qu'on aurait tiré du fait de conclure un contrat, si l'on n'avait pas manqué cette occasion.

Rapport de cause à effet- Il faut pouvoir démontrer un rapport de cause à effet entre la faute et le dommage. On parle de rapport de cause à effet lorsque les faits démontrent que le dommage, comme il s'est présenté concrètement, n'aurait pas eu lieu de la même manière sans la faute. Si l'administrateur de système n'avait pas installé de filtre E-mail, tous les messages E-mail, aussi bien les mails importants que le spamming, auraient atteint le destinataire, ce qui fait que le destinataire n'aurait pas raté des contrats éventuellement importants.

Un administrateur de réseau fera donc mieux d'installer son filtre de façon très exacte et faire en sorte que seul le spamming soit stoppé. S'il ne se comporte pas comme un administrateur de réseau normal, soigneux et prévoyant, il se pourrait bien qu'il soit jugé responsable, s'il ne peut pas recourir à une clause de libération.

Pour un commentaire complet de la responsabilité des administrateurs de système nous faisons référence à la partie sur les droits et les devoirs de l'administrateur de système.

The PISA-project is financed by the OSTC, Belgian Federal Office for Scientific, Technical and Cultural Affairs (DWTC - SSTC). Project description of PISA

URL: http://pisa.belnet.be/pisa/pisa.htm