Wetgeving: Spam

[ Inleiding ] [ Analyse ] [ Rol van de netwerkbeheerder ]

Inleiding

Artikel 114,§8 van de Belgacomwet van 21 maart 1991 voorziet een strafsanctie (een geldboete) voor de persoon die een telecommunicatienet of -dienst of andere middelen gebruikt om overlast te veroorzaken aan zijn correspondent of schade te berokkenen. Er dient echter een bijzonder opzet voorhanden te zijn in hoofde van de dader om overlast of schade te berokkenen (bombarderen met e-mail). Dit is een feitenkwestie.

Spamming zal voor de hiernavolgende analyse echter worden begrepen als het versturen van ongevraagde commerciële communciatie per e-mail. De niet-commerciële junkmail-variant zoals kettingbrieven en verkiezingscampagnes worden hier niet behandeld.

Wie ongevraagd commerciële e-mails wenst te versturen, zal een aantal regels moeten naleven, die we vinden in de Wet Handelspraktijken, de E-commerce Richtlijn en de Privacy-wet.

Indien men een internetaansluiting wil, zal men bovendien een contract sluiten met een internet-provider. De afspraken in dit contract zullen moeten worden nageleefd.

Analyse

[ Wet Handelspraktijken ] [ E-commerce Richtlijn ] [ Wet Bescherming Persoonlijke Levenssfeer ] [ Contract met de Provider ]

Wet Handelspraktijken

De volledige tekst van de Wet betreffende de Handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument van 14 juli 1991  (B.S. 29 augustus 1991, err., B.S. 10 oktober 1991) vind je hier.

Principes

Onder reclame verstaat art. 22 "elke mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van produkten of diensten te bevorderen, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen, ongeacht de plaats of de gebruikte communicatiemiddelen".

Artikel 23 5º verbiedt reclame die, vanwege de globale indruk, met inbegrip van de presentatie, niet onmiskenbaar als zodanig kan worden herkend, en die niet leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig de vermelding ‘reclame’ draagt.

Bij Wet van 25 mei 1999 tot wijziging van Handelspraktijkenwet (B.S., 23 juni 1999) werd er een tweede lid aan art. 23 5º toegevoegd dat stelt: "Ongevraagde reclame per e-mail moet bij de ontvangst ervan door de afnemer duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar zijn."

Het versturen van junkmail of spamming per e-mail is dus toegelaten op voorwaarde dat het duidelijk is dat het om reclame gaat. In de praktijk betekent dit dat een spammer in het subject-lijntje duidelijk vermeldt dat het gaat om een commerciële e-mail (vb. "RECLAME", "PUBLICITEIT"….) zodat de ontvanger de boodschappen niet hoeft te lezen en ze meteen kan uitwissen.

Tenslotte bepaalt art. 82, § 2 dat de technieken voor communicatie op afstand (e-mail bijvoorbeeld) slechts kunnen worden gebruikt ‘bij ontstentenis van kennelijk bezwaar van de consument’.

Art 10 2º van de richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PB. L.144, 4 juni 1997) bepaalt dat lidstaten erop moeten toezien dat de technieken voor communicatie op afstand , indien zij een individuele communicatie mogelijk maken ( zoals e-mail), slechts mogen worden gebruikt indien de consument hiertegen kennelijk geen bezwaar heeft.

Tussen de Belgische Wet en de Europese Richtlijn is derhalve een nuanceverschil: onder de Belgische regeling mag commerciële e-mail, tenzij de consument zich hiertegen verzet; onder de Europese Richtlijn mag commerciële e-mail slechts indien men de toelating van de consument hiervoor heeft verkregen.

Robinsonlijst

In het kader van de Belgische Vereniging voor Direct Mailing wordt al sinds enkele jaren de zogenaamde ‘Robinsonlijst’ gehanteerd. Alle leden van de vereniging verbinden zich ertoe:

1. de gegevens van de personen die te kennen hebben gegeven dat ze niet het voorwerp wensen te zijn van direct marketing, op de Robinsonlijst te laten opnemen
2. bij elke direct marketing actie met deze lijst rekening te houden.

De Belgische Robinsonlijst is een navolger van de ‘Mail Preference Service’ (MPS) van de Amerikaanse Direct Marketing Association. Deze dienst, die aan consumenten de mogelijkheid biedt om hun naam te laten schrappen van een groot aantal lijsten die voor direct marketing worden gebruikt, bestaat al sinds 1971. In 1985 werd hij aangevuld met een ‘Telephone Preference Service’ (TPS), als reactie op een aantal klachten over het gebruik van de telefoon voor direct marketing en tevens om eventuele overheidsmaatregelen op dat vlak te anticiperen en overbodig te maken. In maart 1997 werd door de DMA een bestek gepubliceerd met het oog op de inrichting van een ‘Electronic Mail Preference Service’ (e-MPS).

Net zoals voor de Robinsonlijst is de MPS en de TPS in de Verenigde Staten volledig kosteloos voor de consument. Zij moeten zich persoonlijk tot de DMA of een van haar leden richten via de post. Hun inschrijving op de lijsten van MPS of TPS blijft vijf jaar geldig. De DMA verdeelt maandelijks of per kwartaal een bestand met ‘do not mail’ of ‘do not call’ gegevens onder haar leden. Jaarlijks wordt ook een volledig aangepaste cd-rom ter beschikking gesteld.

Het gebruik van de Robinsonlijst is in principe niet voldoende volgens art. 10 van de Europese richtlijn 97/9/EG: men mag de consument immers met een techniek voor communicatie op afstand slechts benaderen indien hij daartegen kennelijk geen bezwaar heeft. Voor de personen die hun gegevens op de Robinsonlijst hebben laten opnemen, staat uiteraard vast dat zij bezwaar hebben.

Beperkt toepassingsgebied

De toepassing van de Wet Handelspraktijken is beperkt tot de communicatie met het oog op een overeenkomst op afstand. Echter niet alle activiteiten met het oog op direct marketing ( = ‘alle activiteiten die het mogelijk maken om goederen en diensten aan te bieden of andere boodschappen te verzenden aan een deel van de bevolking via de post, de telefoon of andere middelen, gericht op het informeren van of het uitlokken van een reactie van de betrokkene alsmede enige daarmee verband houdende dienst’. Aanbeveling van 25 oktober 1985 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa over direct marketing. ) worden verricht voor het aangaan van een overeenkomst op afstand.

In de tweede plaats handelt art. 10 van de richtlijn enkel over individuele communicatie met de consument.

Het toepassingsgebied van de Privacy-wet en van de E-commerce Richtlijn is echter ruimer. .

Concrete actiemogelijkheden

Welke juridische middelen staan er nu concreet ter beschikking voor de eindgebruiker?

Recht op kennelijk bezwaar (artikel 82 §2 WHPC)

Indien een consument geen commerciële e-mail wil ontvangen kan hij beroep doen op het recht op kennelijk bezwaar (art 82 §2 WHPC: "Andere communicatietechnieken dan fax of oproepautomaat, kunnen slechts worden gebruikt bij onstentenis van kennelijk bezwaar van de consument"). De consument moet zelf aangeven dat hij niet individueel wenst benaderd te worden.

Vordering tot staking (artikel 95 WHPC)

Art. 95 WHPC stelt dat de vordering tot staking kan worden aangewend voor alle daden die een inbreuk op de WHPC uitmaken, zelfs van een onder het strafrecht vallende daad. De voorzitter kan ook de reclame bedoeld in art. 23 verbieden wanneer zij nog niet onder het publiek is gebracht, doch de publicatie op het punt staat te gebeuren. (art 95 tweede lid)
Men kan zich praktisch bekeken vragen stellen naar de opportuniteit van deze regel: is er wel een geval denkbaar waarin tegen een reclame zal kunnen worden opgetreden vóór de publicatie ervan?

De procedure wordt ingeleid voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel, en wordt gevoerd ‘zoals in kortgeding’ maar zonder de vereiste van hoogdringendheid. De uitspraak is ten gronde en heeft dus gezag van gewijsde. De niet-naleving ervan wordt strafbaar gesteld (art 104).

De vordering tot staking kan worden ingesteld door iedere belanghebbende, zijnde de verkoper en de individuele consument, voorzover een rechtstreeks, actueel en persoonlijk belang kan aangewezen worden.

In principe kan de vordering enkel tegen de adverteerder worden ingesteld. Indien deze echter geen woonplaats heeft in België en geen verantwoordelijke personen met woonplaats in België heeft aangewezen, dan kunnen trapsgewijs de uitgever, de drukker, de verdeler of elke persoon die er bewust toe bijdraagt dat de reclame uitwerking heeft aangesproken worden.

Waarschuwingsprocedure (artikel 101 WHPC)

Wanneer is vastgesteld dat een handeling een inbreuk vormt op de Handelspraktijkenwet (..), kan de Minister van Economische Zaken of de door hem aangestelde ambtenaar een waarschuwing richten tot de overtreder waarbij die tot stopzetting van deze handeling wordt aangemaand. (art. 101, lid 2).

De waarschuwing heeft een preventief karakter en beoogt in hoofdorde een burgerlijke of strafrechtelijke procedure te vermijden.

Een probleem ingeval van spamming is dat men vaak de identiteit van de spammer niet kan achterhalen.

Neerleggen van een klacht

Op de niet-naleving van de bepalingen van de Wet Handelspraktijken staan strafsancties.

Een slachtoffer kan derhalve klacht neerleggen bij het Parket.

E-commerce Richtlijn

De Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel in de interne markt (hierna: E-commerce Richtlijn) verstaat onder commerciële communicatie "elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent".

In tegenstelling tot de Wet Handelspraktijken, wordt de toepassing alsus niet beperkt tot communicatie met het oog op overeenkomsten op afstand.

Bovendien is de E-commerce Richtlijn toepasselijk op alle relaties tussen verstrekkers en ontvangers van produkten en diensten, dus niet enkel op de relatie verkoper-consument.

Privacy-wet

De Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens ( B.S., 18 maart 1993, gewijzigd door de Wet van 11 december 1998, ter naleving van de Europese Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995, P.B., EG, L218, 23/11/95) waarborgt ieder natuurlijk persoon het recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer bij de verwerking van persoonsgegevens die op hem betrekking hebben. De bescherming van dit recht wordt gewaarborgd door het opleggen van een geheel van verplichtingen, beperkingen en verbodsbepalingen in verband met de manuele of geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens.(Zie ook KB in verband met de wet over persoonsgegevens)

De spammer moet deze wet naleven. Hij maakt namelijk gebruik van persoonsgegevens en slaat ze op in een databank (m.a.w. hij verwerkt persoonsgegevens en bewaart ze in een bestand).

Voor een uitvoerige bespreking van deze wet, verwijzen we naar het deel over de bescherming van de privacy.

Contract met de Internet Provider

Internetproviders proberen zelf ook spamming tegen te gaan, door maatregelen op te nemen in hun contracten. Bij niet naleven zullen ze het contract verbreken.

Ook gaan verschillende internetproviders samen de strijd aan tegen spamming, door samen te werken.

Zie hiervoor bvb. de gedragscode van de Internet Service Providers Association. De leden van de Ispa zullen zich o.a. inspannen om onrechtmatige en schadelijke handelingen op het internet mee helpen bestrijden. Zij verbinden zich ertoe de persoonlijke gegevens m.b.t. de klanten enkel te gebruiken voor rechtmatige doeleinden. De leden dienen de wetgeving m.b.t. de bescherming van de persoonlijke levenssfeer te respecteren.

Rol van de Netwerkbeheerder

Mag een netwerkbeheerder inkomende post tegenhouden om spamming tegen te gaan?

Voor de controle die een werkgever/netwerkbeheerder mag uitoefenen op het gebruik van E-mail, verwijzen we naar het deel over de Privacy.

Begaat de netwerkbeheerder, door het installeren van een filter, geen onrechtmatige daad indien de werknemer daardoor bv. een belangrijk contract mist?

Om van een onrechtmatige daad te kunnen spreken moeten er gezamenlijk drie elementen aanwezig zijn, nl. fout, schade en oorzakelijk verband tussen beiden.

Fout - Men begaat een fout indien men een specifieke regel, d.i. een wettelijke of reglementaire norm waarin een welbepaalde gedraging wordt geboden of verboden, schendt of indien men een inbreuk pleegt op de algemene zorgvuldigheidsnorm. Onder een inbreuk op de algemene zorgvuldigheidsnorm verstaat men elke inbreuk op de ongeschreven regel volgens dewelke eenieder zich in het maatschappelijk verkeer moet gedragen zoals mag worden verwacht van een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon.

(i) Overtreedt de netwerkbeheerder een specifieke regel door bepaalde inkomende post tegen te houden om spamming tegen te gaan ? - zie hiervoor Privacy.

(ii) Schendt de netwerkbeheerder de algemene zorgvuldigheidsplicht? - De zorgvuldigheidsnorm wordt geschonden wanneer men zich anders gedraagt dan een normaal vooruitziend en zorgvuldig persoon ( de zgn. goede huisvader of bonus pater familias) zou hebben gedaan. ‘Vooruitziend’ betekent dat men in redelijkheid zich de nadelige gevolgen van zijn handelen probeert in te beelden, m.a.w. dat men deze probeert te voorzien. Als een netwerkbeheerder een filter plaats weet hij dat dat er spamming zal tussenzitten en zo de werknemers in hun tijd heeft gespaard maar het kan ook zijn dat er een belangrijke mail wordt tegengehouden die zijn bestemmeling niet bereikt, wat nadelige gevolgen met zich mee kan brengen. ‘Zorgvuldig’ betekent dat men deze nadelige gevolgen probeert te voorkomen door de gepaste voorzorgsmaatregelen te nemen. De vraag zal zijn of de netwerkbeheerder voldoende maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat hij alleen spammail blokkeert en alle andere andere e-mailberichten doorlaat. De redelijke voorzienbaarheid van de schade is een belangrijk element bij de vaststelling van het onrechtmatig karakter van de betrokken handeling.

Een ander element van het begrip fout is de toerekenbaarheid. Aansprakelijkheid wegens toerekenbaar onrechtmatig handelen van een schuldbekwaam persoon kan uitgesloten worden door middel van een bevrijdings- of exoneratiebeding, bv. het uitsluiten van aansprakelijkheid bij contractueel beding. M.a.w. de netwerkbeheerder kan contractueel bedingen dat hij niet aansprakelijk zal zijn voor schade veroorzaakt door het installeren van een filter om spamming tegen te houden.

Schade - Schade bestaat in het verlies van een patrimoniaal of extrapatrimoniaal voordeel. Om voor vergoeding in aanmerking te komen moet de schade zeker zijn, d.w.z. ze moet vaststaan en niet gesteund zijn op loutere veronderstellingen. Een werknemer, die door het tegenhouden van zijn post door de netwerkbeheerder, een contract of een belangrijke afspraak misloopt zal hierdoor schade lijden. Voor vergoeding van de schade komt niet alleen het geleden verlies maar ook de gederfde winst, zijnde de winst die men ingevolge de onrechtmatige handeling niet heeft kunnen verwezenlijken, in aanmerking. Hieronder valt het profijt dat men uit het sluiten van een contract zou hebben gehaald, indien men het niet was misgelopen.

Oorzakelijk verband - Men moet een oorzakelijk verband kunnen aantonen tussen de fout en de schade. Er is sprake van oorzakelijk verband wanneer de feiten aantonen dat de schade, zoals die zich in concreto heeft voorgedaan, zonder de fout niet of niet op dezelfde wijze, zou zijn voorgekomen. Als de netwerkbeheerder geen e-mailfilter zou hebben geïnstalleerd, zouden alle e-mailberichten, met inbegrip van zowel belangrijke mails als spamming, de bestemmeling hebben bereikt, waardoor de werknemer eventuele belangrijke contracten niet zou zijn misgelopen.

Een netwerkbeheerder zal dus best zijn filter zeer nauwkeurig installeren en zien dat alleen spamming wordt tegengehouden. Indien hij zich niet gedraagt als een normaal zorgvuldig en vooruitziend netwerkbeheerder zou hij wel eens aansprakelijk gesteld kunnen worden, indien hij zich niet op een bevrijdingsbeding kan beroepen.

Voor een uitgebreide bespreking van de aansprakelijkheid van netwerkbeheerders verwijzen we naar het deel over de rechten en de plichten van de netwerkbeheerder.

The PISA-project is financed by the OSTC, Belgian Federal Office for Scientific, Technical and Cultural Affairs (DWTC - SSTC). Project description of PISA

URL: http://pisa.belnet.be/pisa/pisa.htm